jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2019

Do dano moral em decorrência da perda do tempo útil do consumidor quanto à solução dos defeitos ou vícios havidos no objeto contratado

Publicado por Laynara Marques
há 4 meses

1 INTRODUÇÃO

A tutela dos consumidores fez-se necessária efetivamente, após a revolução industrial, episódio internacional, tendo acontecido em meados do século XVIII, e se aguçou com a Revolução Tecnológica e posteriormente, a Globalização, fazendo surgir a necessidade da interferência da tutela-jurisdicional para amparar a relação consumerista, assegurando ao consumidor, parte hipossuficiente e vulnerável da relação, atenção especial.

Em 1988, a Carta Magna, outorgou à defesa do consumidor, posição de direito e garantia fundamental, ao determinar expressamente em seu artigo 5º, XXXII que: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, e assim nasceu, em 1990, o Código de Defesa do Consumidor, garantindo sua condição de cláusula pétrea, conforme art. 60, § 4º, IV, do mesmo diploma legal, buscando amparar qualquer relação de consumo e onde quer que ela se encontre.

Nota-se, a preocupação do legislador com a relação consumerista, com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, onde positivou diversas ferramentas de proteção ao consumidor, com a instituição de direitos básicos de instrumentalização das relações de consumo, em destaque a criação de um sistema principiológico, vedando as mais variadas práticas abusivas incorridas pelo fornecedor, assim como, a sua responsabilização devido a quaisquer defeitos ou vícios existentes nos serviços ou produtos por ele ofertado no mercado de consumo, prevendo, inclusive, a efetiva reparação por danos morais e materiais. E, partindo dessa responsabilidade, se deslinda o presente trabalho.

Até porque, é clarividente que apesar desse sistema tão bem estruturado em prol da defesa do consumidor, a realidade experimentada pelos consumidores, o torna submetido a tolerar o descaso e a falta de comprometimento ao ser contrariado com a péssima qualidade do produto e/ou serviço que lhe é prestado, seja por enfrentar uma espera maçante num estabelecimento, seja por ter que retornar à loja por diversas vezes por um problema reincidente, ou por ligar insistentemente para o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC), por conta de um problema causado por negligencia do fornecedor e que apesar disso, nada é solucionado. Outrossim, são muitas as situações em que o consumidor é vilipendiado no dia a dia, onde a escassez do tempo permeia sobre a sociedade moderna em todos os seus aspectos.

Diante deste cenário, observa-se nitidamente a perda do tempo útil do consumidor, frente ao agigantamento dos abusos e o menoscabo do fornecedor com o desperdício desse bem tão precioso, que é o tempo, perante a oferta de um produto ou serviço de má qualidade e as práticas de condutas abusivas.

Nesse contexto, o presente trabalho se dividirá em três capítulos. O primeiro capítulo: “Da Evolução Histórica do Dano Moral” irá analisar de forma sucinta a evolução do dano moral e seu avanço na doutrina pátria, bem como, abordará a proteção do consumidor com fundamento na Constituição Federal, e ainda, a vedação das práticas abusivas causadas pelo fornecedor.

O segundo capítulo “Do Instituto da Responsabilidade Civil”, retratará o próprio instituto, identificando seus elementos e considerações quanto aos pressupostos para sua caracterização. Fazendo uma análise da sua aplicação acerca da responsabilidade civil no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor”.

Por sua vez, o terceiro capítulo: “Do Dano Temporal no Âmbito das Relações de Consumo”, trará uma discussão no que tange a tutela jurídica do tempo útil do consumidor, muitas vezes usurpado pelo fornecedor, através de má prestação de serviço e consequentemente, os problemas causados ao consumidor perante a desídia no tratamento para solucioná-lo, dificultando o dia a dia da parte vulnerável da relação.

2 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL

Na legislação brasileira, o dano moral teve seu desenvolvimento ao longo de diversas normas que gradativamente foram considerando a imagem da reparação do dano imaterial. O desenvolvimento social promoveu dentro de si os conflitos entre os indivíduos, que extrapolavam o âmbito patrimonial, chegando a ofender direitos particulares tais como dignidade, honra, intimidade, e os demais direitos de personalidade.

Diante das ofensas imateriais, o legislador pátrio começou a valorar tal circunstância, para amparar as vítimas dos danos morais e as legislações começaram a inserir a reparação não mais limitada ao dano patrimonial, mais também ao dano extrapatrimonial. Assim sendo, o dano moral tem suas origens nas mais remotas civilizações, o que, por conseguinte, influenciou o nosso legislador para implantar o instituto da reparabilidade ao dano imaterial em nosso ordenamento jurídico.

Na época em que o Brasil era colônia de Portugal, eram as Ordenações do Reino que apresentavam normas para regularizar as relações sociais, ou seja, tais ordenações eram um conjunto de normas que regulavam o direito comercial, civil, processual, entre outros, que deveria ser aplicado na coroa portuguesa e em suas colônias.

O livro V das Ordenações do Reino, em 1603, trouxe a condenação do homem que dormisse com uma mulher virgem e com ela não se casasse, devendo pagar um determinado valor a título de indenização, arbitrado pelo julgador, com base nas posses do homem ou de seu pai. Sendo assim, claramente visualiza-se o ressarcimento do prejuízo moral.[1]

O Código Penal de 1890, prevê os crimes que atentam contra a honra e a boa fama dos indivíduos, podemos citar o artigo 316[2] do código ora em questão, apresentando a seguinte redação:

Art. 316. Si a calumnia for commettida por meio de publicação de pamphleto, impresso ou lithographado, distribuido por mais de 15 pessoas, ou affixado em logar frequentado, contra corporação que exerça autoridade pública, ou contra agente ou depositario desta e em razão de seu officio: Penas – de prisão cellular por seis mezes a dousannos e multa de 500$ a 1:00000$.

Vimos que o artigo supra, visa punir aquele indivíduo que deprecie a honra de outrem. Desta forma fica clara a preocupação do Código Penal de 1890 com o bem imaterial do indivíduo, ou seja, a honra, aplicando ao autor do dano pena de prisão e multa.

O Código Civil de 1916 mostrava a possível reparação ao dano moral, o que por consequência influenciava as demais leis brasileiras trazerem em seu texto a reparação exclusivamente ao dano moral, uma vez que o dano moral naquele período estava relacionado ao dano material.[3]

Nesse diapasão, podemos verificar que ao longo dos anos que o dano moral era definido de uma forma negativa em relação ao dano material, onde não afetava de forma alguma o patrimônio, ou seja, o dano era decorrente exclusivamente do “sofrimento humano.” Entretanto, atualmente, a doutrina e a jurisprudência vêm adotando e aplicando a tese de que a usurpação do tempo útil do consumidor, imposta pelos consumidores, enseja a responsabilização por danos morais.

2.1 DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COMO GARANTIA FUNDAMENTAL CONSTITUCIONAL

Em que pese antes de 1988 existirem normas dispersas quanto ao tratamento da tutela jurisdicional do consumidor, foi com o texto atual constitucional que houve efetivamente uma regulamentação legal pertinente, de proteção da relação consumerista. De acordo com Fernando Rodrigues Martins:[4]

A consagração do direito do consumidor na Constituição Federal partiu de duas estratégias: a primeira elevando-o como direito fundamental inerente a qualquer pessoa humana e exigente da proteção do Estado (arts. , III, e , XXXII da CF); a segunda particularmente com princípio de ordem econômica com vistas à formação de limites à livre iniciativa pelo valor social, tutelando não apenas a pessoa física do consumidor, mas as pessoas jurídicas consumidoras e o próprio mercado (CF. arts. 170, V, e 175, parágrafo único); já que esse último é ambiente difuso por excelência. (MARTINS, 2011, p.171).

A Lei Maior, em seu art. 5º, inciso XXXII, ao expressar claramente que o Estado deve promover a defesa do consumidor, está de maneira implícita descrevendo a fragilidade suportada pelo consumidor na relação consumerista, inserindo o texto legal como cláusula pétrea, que não pode ser reprimida nem extinguida pelo legislador.

Em vista disso, o cidadão que antes vivia sob a égide da ordem pública no que diz respeito ao Estado, precipuamente em matéria de direito penal e direito administrativo, passa adiante com a consagração do princípio da dignidade pessoa humana, como valor fundamental constitucional, a incidir diretamente nas relações privadas, garantindo ao consumidor que qualquer que intervir nesse direito e lhe causar danos, terá a obrigação de repará-los, sejam eles materiais ou morais, e, portanto, o fornecedor deve preservar esse bem mais precioso, que é a sua dignidade humana do consumidor.

2.2 DA VEDAÇÃO DE PRÁTICAS ABUSIVAS EM FACE DO CONSUMIDOR

O texto legal do Código de Defesa do Consumidor, traz expressamente a vedação de prática abusivas por parte do fornecedor, nos artigos 36, 37 e 39. Vale ressaltar que, embora a publicidade ilícita se enquadre como prática abusiva, o referido diploma expõe a sua consagração em artigos específicos, por opção legislativa, dada a sua importância. O aludido diploma legal traz no artigo 39[5], a vedação das práticas comerciais abusivas, senão, vejamos:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; XI - dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999; XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Podemos visualizar, portanto, que qualquer prática abusiva que seja impetrada ao consumidor, pode ser reprimida ou reparada atrás de vias cabíveis. Umas delas é através das sanções administrativas e penais, que estão previstas nos capítulos XII e XIII, do mesmo Código cumulando ainda com a indenização por danos morais e materiais.

3 DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Com origem no verbo latino respondere, a expressão “responsabilidade”, no sentido legal, decorre do dever jurídico resultante da violação de determinado direito, praticado através de um ato contrário ao que delibera o ordenamento jurídico. Sendo assim, cada um tem a obrigação de assumir com as consequências de suas atividades, que é o dever de indenizar o prejuízo.[6]

O Código Civil em seu art. 186, preleciona o princípio da incolumidade das esferas jurídicas e confere a todos os sujeitos de direito o dever de não causar dano a outrem. Assim, qualquer um tem legitimidade para responsabilizar aquele que interfere indevidamente em sua esfera jurídica, independentemente de haver relação precedente com quem ocasionou o dano, pois existe a obrigação prévia e legal de não causar dano a quem quer que seja.

Na leitura de Sílvio de Salvo Venosa[7], o termo responsabilidade civil é empregado em qualquer situação na qual uma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso. Podemos dizer sob esse aspecto, que toda atividade humana pode ocasionar o dever de indenizar.

Pode-se vislumbrar, neste diapasão, três funções no instituto da reparação civil: compensatória do dano à vítima; punitiva do ofensor; e desmotivação social da conduta lesiva[8]; ou, como também denominadas por Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Neto, funções reparatória, punitiva e precaucional.

Para os autores, a função reparatória visa precipuamente, o restabelecimento da pessoa sofredora em sua totalidade sempre que possível, retornando-a a sua condição in natura ou o ressarcimento em dinheiro, tendo por objetivo atenuar as alterações produzidas pelo rompimento do direito, seja ele material e/ou moral. Vale ressaltar que, embora não haja como mensurar uma correspondência precisa entre o dano moral e sua devida reparação, este fato não argumenta a desconsideração da indenização condigna.[9]

Quanto a função punitiva da responsabilidade civil, esta não focaliza no dano percebido pela vítima e ao contrário da função reparatória, é possível estimar as indenizações conferidas na esfera da responsabilidade civil de forma que a obrigação não venha somente servir a título de compensação ou reparação pelo dano causado, mas também que venha ser pago um valor “extra” a título de punição. Neste sentido, conclui-se que a função punitiva e a função reparatória são correlatas, pois, em algumas vezes o efetivo alcance daquela resultará na aplicação desta.[10]

A função precaucional objetiva a inibição das condutas que podem causar possíveis danos. Na contemporaneidade, podemos verificar uma preocupação, que a cada dia ganha mais importância, no intuito de garantir o direito das pessoas não mais serem vítimas de danos. Essa natureza de prevenção da ocorrência de danos busca espaço na sistemática da responsabilidade civil, em paralelo ao lugar sempre ocupado pela reparação dos danos ocorridos.[11]

Nas brilhantes palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves[12], ao analisar o artigo 186, ele expõe uma regra amplamente aceita, a de que qualquer que causar dano a outrem, será obrigado a repará-lo. Dele, podemos extrair os quatro elementos tidos como essenciais para a caracterização da responsabilidade civil. São eles: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima. Para o autor, a conduta humana, livre, voluntária e consciente, trata-se do “fato gerador” da responsabilidade civil decorrente de ação ou omissão, bastando que esta viole um preceito jurídico imposto pela lei, e que de alguma forma prejudique alguém produzindo o resultado danoso.

Na culpa, apesar de o agente não ter a intenção de praticar o ato ilícito, sua imprudência, negligência ou imperícia, acaba por causar dano a outrem e, por conseguinte, gera a responsabilização civil, ou seja, a culpa implica na inobservância de um dever preexistente. Já o dolo, importa na intenção de praticar deliberadamente o dano e consequentemente sua atitude o causa.[13]

É incontestável que para haver a responsabilização civil, é necessário que haja o nexo de causalidade, o mínimo de ligação entre uma conduta e o dano, isto é, o liame que une o agente ao resultado. Se o ato danoso não for causado por conta do agente, não existe relação de causalidade, e, portanto, não se pode configurar a responsabilidade civil.

Já o dano, não é nada mais do que o resultado da conduta, que pode acarretar responsabilidade civil, desde que seja comprovado o prejuízo causado à vítima decorrente da lesão de um direito ou um bem.

O dano é classificado em duas espécies: dano material ou patrimonial e dano moral ou extrapatrimonial. O primeiro constitui-se na lesão a um bem ou direito, de cunho econômico e o segundo consiste na depreciação de direito não redutível a dinheiro, isto é, não tem natureza pecuniária. Assim sendo, podemos afirmar que a diferença entre o dano material e moral, encontra-se no caráter econômico.[14]

A Constituição Federal assevera no caput do artigo , inciso X o direito a reparação do dano, seja ele moral ou material:

“Art. 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ”

Portanto, a Lei Maior assegura valores que não se podem prescindir para que haja uma sociedade democrática decorrente de valores humanos, assim, abrangendo todas as manifestações que engloba a intimidade, a privacidade e a personalidade das pessoas.

3.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O nosso Código Civil, em regra, adota a responsabilidade civil subjetiva que está fundada no elemento culpa em sentido lato, isso quer dizer que é necessário a comprovação de culpa ou dolo do agente causador do dano, para que haja a sua responsabilização civil, aqui o que se examina é o comportamento do sujeito. [15]

Cumpre ressaltar que a responsabilidade civil é um dos poucos institutos que mais evoluem e, diante dessa crescente evolução, o objetivo maior é atender de pronto àqueles que são vítimas de atos ilícitos praticados pelo agente causador, atribuindo-lhe o dever de reparação. Assim, surge a responsabilidade objetiva, com o Código de Defesa do Consumidor, que ganhou grande destaque. É o que explica o doutrinador Sergio Cavalieri Filho em seu livro "Programa de Responsabilidade Civil”:[16] Com crescimento da população na época da Revolução Industrial, e milhares de pessoas se deslocando do interior para a cidade em busca de trabalho, foi no campo dos acidentes de trabalho que a noção de culpa, como fundamento da responsabilidade, mostrou-se insatisfatória e insuficiente.

Na medida em que a produção passou a ser mecanizada, aumentou-se absurdamente o número de acidentes, não só em razão do despreparo dos operários, mas, também, e principalmente, pelas máquinas então utilizadas, expondo os trabalhadores a grandes riscos. O operário ficava sem amparo diante da dificuldade e muitas vezes, com a impossibilidade de comprovar a culpa do empregador. Essa injustiça expôs claramente a necessidade de se exigir uma revisão do fundamento da responsabilidade civil. Algo parecido aconteceu com os transportes públicos, quando estes surgiram. Os acidentes dobraram, deixando as vítimas em situação desigual. Como comprovar a culpa do transportador pelos acidentes que ocorriam com as vítimas?

Nota-se, que a responsabilidade subjetiva já não era satisfatória o bastante para solucionar integralmente os danos sobrevindos à vítima, fazendo nascer a responsabilidade objetiva, diante da grande dificuldade de se provar a culpa do responsável pelo dano. Isto posto, o Código de Defesa do Consumidor dispensa a existência da culpa, bastando que haja a ação ou omissão, nexo causal e o dano propriamente dito.

Duas são as espécies de responsabilidade civil disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor: a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e a responsabilidade por vício do produto ou do serviço. Ambas possuem caráter objetivo, não sendo necessário a existência de culpa para que haja o dever de indenizar.[17]

3.1.1 Do fato do produto e do serviço

Inicialmente, cumpre aqui fazermos uma distinção entre defeito e vício. O defeito é um vício grave, um problema extrínseco que implica na segurança do produto ou serviço e causa dano à integridade física ou psíquica do consumidor, além de atingir a sua incolumidade econômica. Já o vício é o defeito intrínseco relativo ao produto ou serviço e se resume em seu mal funcionamento ou não funcionamento, e não em danos causados por ele. Assim, o fato gerador da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, também chamado de acidente de consumo, é o defeito e o fato gerador da responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, é o vício propriamente dito. [18]

O CDC disciplina a responsabilidade pelo fato do produto em seus arts. 12 e 13, que diz respectivamente: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos” e “o comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.” Enquanto que o art. 14 do mesmo Código, disciplina a responsabilidade pelo fato do serviço: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Nota-se, que a principal diferença entre os artigos 12 e 14 é a delimitação dos agentes responsáveis. O art. 12 traz um rol, daqueles que poderão ser responsabilizados pelo fato do produto – o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, importador, excluindo o comerciante como responsável imediato. Em contrapartida, o art. 14 fala somente do fornecedor – incluindo todos os que participam da cadeia de produção, ou seja, em se tratando de fato do serviço, todos respondem solidariamente. [19]

Estamos diante do fato do produto, diversas vezes em nosso cotidiano, como por exemplo, quando a bateria de um telefone celular explode, causando queimadura no consumidor; um acidente causado por um automóvel, cujos freios não funcionam; ou ainda, quando um alimento é consumido contaminado ou estragado e causa intoxicação, entre outras situações. Na responsabilidade pelo fato do serviço, podemos citar como exemplos, uma dedetização feita com uma dosagem de veneno superior ao recomendado ou igualmente uma pintura realizada com tinta tóxica, ambos causando intoxicação no consumidor; um kit-gás instalado em um automóvel e cause incêndio. Outro sim, são inúmeras situações que causa dano ou põe em risco a integridade do consumidor.[20]

Resta claro, que na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, há um dano que vai além a esfera do próprio produto ou serviço, atingindo ou ameaçando a integridade física ou psicológica do consumidor, que sempre se encontra em uma situação de vulnerabilidade. Sem a presença desse pressuposto da responsabilidade civil, inexistirá o dever de indenizar. O fato do produto por si só enseja dano moral indenizável.

Assim, cumpre ainda destacar o que preceitua o artigo 27 do diploma consumerista: “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.” Sergio Cavaliere Filho[21], está em consonância com esse artigo ao observar que o Código de Defesa do Consumidor está de acordo, como deveria, com a disciplina da prescrição prevista no Código Civil. Todavia, em cinco anos, não prescreve o direito subjetivo do consumidor, mas prescreve a sua pretensão à reparação pelos danos havidos pelo fato do produto ou do serviço.

3.1.2 Do vício do produto ou do serviço

O Código de Defesa do Consumidor após disciplinar a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço/acidente de consumo, em seus artigos 12 a 17, trata a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, entre os artigos 18 a 25, esclarecendo que o vício corresponde à desconformidade do próprio produto ou serviço, e não de dano causado por eles.[22]

O vício é um problema que o produto ou serviço apresenta. Geralmente é um produto que não funciona (um celular que não liga), ou que funciona mal (um televisor que não transmite as imagens como deveria), ou no caso do serviço, a montagem de um móvel que não encaixa as gavetas, uma dedetização que não mata os insetos, entre outros.

No entanto, naturalmente, espera-se que os produtos e serviços contratados no mercado de consumo, ofereçam qualidade, atendam a finalidade para o qual são destinados, com devido funcionamento, sejam próprio para uso e consumo, observadas as indicações de qualidade e quantidade que constem na oferta e mensagem publicitária.[23] O Código de Defesa do Consumidor, traz em seu artigo 18, o que seriam produtos impróprios para uso e consumo. Vejamos:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo.

§ 5º No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

- os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Diferentemente do Código Civil, artigos 441 a 446 que diz respeito aos vícios ocultos (vicio redibitório), a Lei 8.078/90 é mais abrangente, considerando além dos vícios ocultos os aparentes e de fácil constatação, de qualidade ou de quantidade, de bens e serviços, bem como, os que estejam em desconformidade com as normas regulamentadoras.[24]

O vício pode ser de qualidade ou quantidade no que tange ao produto, ou do serviço. O CDC estabelece o dever de qualidade, quer dizer, os produtos introduzidos no mercado devem ser no todo adequados ao uso ao qual se destinam. Em havendo vício de qualidade, e não sendo sanado em 30 dias, o Código a que se fez alusão, dispõe de três opções de mecanismos reparatórios: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço. Já o vício de quantidade, diz respeito à disparidade das indicações constantes no produto ou nas mensagens de publicidade. Nestes casos, existem também três medidas reparatórias: o abatimento proporcional do preço; a complementação do peso ou medida; a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Quanto ao vício do serviço, se configura sempre que a prestabilidade não atende aos fins que razoavelmente se espera. A reparação pelo vício do serviço, se dá conforme medidas prevista no artigo 20 do Código supracitado: a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço.

Fabrício Bolzan destaca que o aludido Código, não veda a comercialização de produtos que possuam pequenos vícios (também chamados de pequenas avarias), contanto que o consumidor tenha ciência dos mesmos. É imprescindível que o vício seja amplamente divulgado, até por que, deve estar em consonância com o princípio da boa-fé objetiva e o dever de informação. Obviamente, que tais vícios devem estar dentro do limite da razoabilidade ou caso contrário, poderá implicar na responsabilidade do fornecedor, pelo fato ou vício do produto ou serviço.[25]

Diferente da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, há no caso de vício, a responsabilidade solidária de todos os fornecedores, incluindo o comerciante. Isso quer dizer que, o consumidor pode, à sua escolha, acionar aquele que lhe for conveniente.

Vale ressaltar, que há uma exceção quanto aos agentes responsáveis, previsto nos arts. 18, § 5º e 19, § 2º, senão vejamos respectivamente os referidos artigos: “No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor” e “o fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.” Portanto, nestes casos, rompe-se a solidariedade, sendo responsável somente o fornecedor imediato.

3.1.3 Das excludentes de responsabilidade do fornecedor

É importante destacar as excludentes da responsabilidade do fornecedor, previstas taxativamente no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: quando o fabricante, o construtor e o produtor ou importador, provar que não colocou o produto no mercado; que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; e, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,[26] afirmam que quando o fornecedor prova que não colocou o produto no mercado, o fato de não haver nexo de causalidade, faz desaparecer a obrigação de indenizar, já que inexiste agente imputável.

Igualmente, na segunda e terceira hipótese que exclui a responsabilidade do fornecedor, que é quando o mesmo prova que o defeito inexiste ou que a culpa foi exclusivamente do consumidor ou de terceiro, não há o nexo de causalidade. Insta dizer que, o ônus da prova é do fornecedor, ou seja, é ele quem deve provar que o produto ou serviço não é defeituoso.

4 DO DANO TEMPORAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS

Como já é notório, o dano temporal surgiu como uma nova categoria de dano. Até por que o Direito está em constante mutação, caminhando pari passu com a sociedade, e como diz o antigo brocardo, ibu societas, ibi jus, isto é, onde está a sociedade, está o direito. Acontece que, muitos fornecedores ainda insistem em submeter os consumidores a diversas práticas abusivas, usurpando o seu tempo, embora haja vedação expressa na legislação.

Como argumento, cabe acrescentar que o Código Civil fala sobre a imposição ao consumidor de perda involuntária do seu tempo, no art. 187 da referida codificação, na medida em o fornecedor pratica evidente abuso de direito, ao agir de forma negligente e desidiosa, com ofensa à boa fé, este deixa de observar e sobretudo praticar o dever de proteção e cooperação recíproca.

Vale ressaltar, que no ordenamento pátrio, não existe disposição jurídica expressa, acerca de que o tempo é um bem protegido. Ou seja, não há qualquer dispositivo de lei que consagre o tempo como um fenômeno, onde qualquer que injustamente o usurpar, de alguma forma será sancionado.

Todavia, nada impede que através de uma interpretação sistemática, o tempo seja compreendido como um bem juridicamente protegido. Basta observar, as normas de prescrição e decadência, das quais o objetivo é garantir que a busca por um direito não esteja presa e indefinida no tempo, mas que venha ser conferido a devida proteção jurídica.

4.1 O TEMPO COMO BEM JURÍDICO TUTELADO

Na contemporaneidade, é indiscutível a importância do tempo na vida das pessoas. E, diante do desenvolvimento da sociedade, o tempo se torna a cada dia mais escasso, entretanto, o Código de Defesa do Consumidor, que entrou em vigor em 1990 através de determinação constitucional, para melhor estabelecer a proteção do consumidor juntamente com a Lei Maior, determina uma amplitude de normas para serem aplicadas a seu favor.

Nesse sentido, o código supracitado, deixa claro ao elencar em seu capítulo III, art. 6º, os direitos básicos do consumidor, quais sejam, Direito à proteção da vida, saúde e segurança; Direito à educação sobre o consumo, liberdade de escolha e igualdade nas contratações; Direito à informação; Direito de proteção contra publicidade enganosa ou abusiva; Direito à proteção contratual; Direito à prevenção e reparação de danos; Direito de acesso à Justiça; Direito à inversão do ônus da prova; Direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos.

É clarividente, portanto, que incumbe ao fornecedor proporcionar bem-estar, existência digna e promover a realização do seu consumidor, sem frustrar as suas expectativas quanto ao produto ou serviço que venha a aderir, e, por conseguinte, o deixar livre para utilizar o seu tempo como lhe for conveniente. É como já assinalava, Lúcio Anneo Sêneca:[27]

O tempo presente é brevíssimo, ao ponto de, na verdade, não ser percebido por alguns. De fato, ele está sempre em curso, flui e se precipita; deixa de existir antes de chegar; não pode ser detido do mesmo modo que o mundo ou as estrelas, cujo incansável movimento não permite que se mantenham no mesmo lugar. Assim, somente o tempo presente pertence aos homens ocupados, tempo este tão breve que não pode ser alcançado e que é retirado deles já que estão distraídos com muitas coisas. (SÊNECA, 2013, p. 37).

Logo, de todas as reflexões e análises feitas até aqui, podemos verificar o quão é importante a tutela do dano temporal, que se fundamenta na necessidade de proteção da parte vulnerável da relação de consumo. E, podemos afirmar que diante da corrente realidade brasileira de mercado, o consumidor não pode deixar de ser reparado pela a má prestação de serviços e atendimentos por conta da falta de tutela jurisdicional.

4.2 DO DANO MORAL EM DECORRÊNCIA DA PERDA DO TEMPO ÚTIL

Com o crescimento do mercado consumerista, é fato que muitos fornecedores tratam seus clientes (consumidores) com desídia, falta de atenção e até mesmo descuido, trazendo desconforto e constrangimento com a má qualidade de produtos e serviços.

Nesse contexto, surgiu a teoria do “desvio dos recursos produtivos do consumidor” ou, simplesmente, “desvio produtivo do consumidor”, desenvolvida pelo doutrinador Marcos Dessaune, construção que se fez necessária diante dos insistentes abusos perpetrados contra o consumidor brasileiro, que se vê vilipendiado em seus direitos mais básicos ao ingressar no mercado.[28]

Em outras palavras, “o desvio produtivo” se instaura todas as vezes que o consumidor é compelido a desperdiçar o seu tempo “enfrentando fronteiras” para solucionar determinados problemas com a má prestação de serviço e atendimento, ao qual sequer deu causa e ainda, ter de se privar de fazer atividades do seu dia a dia, como passar um tempo com sua família, estudar, se divertir, trabalhar, na busca incessante de solucionar o problema que o fornecedor o causara.

Obviamente, que não se trata aqui de situações que se configuram como meros percalços ou aborrecimentos, mas situações que superam o limite da razoabilidade, capazes de ferir um dos princípios basilar do Direito, assegurado pela Constituição Federal, em seu artigo ,[29] que é o princípio da dignidade da pessoa humana.

Conforme o entendimento de Vitor Guglinski[30], a citada tese se apresenta como um dos maiores avanços da defesa do consumidor no século XXI, até por que, na atualidade, o corpo social preza o lazer, o tempo livre, a ociosidade, e, justamente por conta disso, foram criados fartos recursos que possibilitam a economia do tempo e cooperam para que o homem desfrute de mais tempo com sua família e em seu lazer, e possa destinar seu tempo, tão precioso, aos seus afazeres e atividades cotidianas.

Nesse sentido, cumpre ressaltar a importância da chama Teoria do Desestímulo. Conforme ensina André Gustavo de Andrade[31], o punitive damages é a modalidade reparatória ou indenizatória adotada pelos Estados Unidos da América, sendo que primeiramente foi adotada na Inglaterra, no século XIII e teve sua origem no Direito Romano. Para o autor, o intuito de uma indenização punitiva é evitar que o dano perpetrado ao consumidor produza lucro para os fornecedores. Assim, uma punição com caráter pedagógico e punitivo, que de fato reprima o ofensor na relação processual para que não mais venha cometer ilegalidades junto ao mercado de consumo, é de grande relevância.

Portanto, a tese que defende que o desperdício do tempo útil do consumidor para solucionar problemas gerados pelo fornecedor gera dano que deve ser indenizado, vem sendo adotada por diversos tribunais do Brasil e se consolidando, o que demonstra consequentemente, a sua aprovação.

6 CONCLUSÃO

É indiscutível a relevância do tempo na contemporaneidade. Muito embora reconhece-se sua importância nos institutos da prescrição e decadência como também na contagem dos prazos processuais, o tempo não é tutelado expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, como bem autônomo protegido, apenas como dispositivo necessário à gerencia de sua estrutura.

O presente trabalho se dedicou à seguinte problemática: Constitui dano moral indenizável o tempo gasto pelo consumidor para sanar problemas oriundos de defeito ou vício havidos no produto adquirido pelo mesmo? Ao longo da pesquisa feita em torno da matéria, foi possível concluir que sim, que de fato a perda indevida do tempo útil do consumidor deve indenizar civilmente o fornecedor responsável. Nesse sentido, não obstante a ausência da proteção do tempo expressamente no texto legal, a responsabilidade civil nos permite compreender o tempo como bem juridicamente tutelável, e assim sendo, a sua apropriação indevida, enquanto dano indenizável.

Trata-se de importante discussão diante da necessidade de proteção da parte vulnerável da relação de consumo, tendo em vista, o crescimento vertiginoso da demanda consumerista, e com ela o robustecimento da má prestação de serviços e atendimento e insistentes abusos frente ao consumidor brasileiro que se vê vilipendiado em seus direitos mais básicos ao adentrar ao mercado, em sentido contrário ao que determina os diplomas regimentais pátrios, que privilegia as relações pautadas na boa-fé, confiança e lealdade.

Insta ressaltar que, evidentemente tais condutas praticadas pelo fornecedor estão em desacordo com o que é por garantia, no ordenamento jurídico brasileiro, direito do consumidor. É, de fato, um grave problema social corriqueiro que não pode ser mediocrizado, num país organizado sob a égide do Estado Democrático de Direito. A usurpação do tempo útil do consumidor, torna-se inquestionável dano indenizável.

Esse cenário infringe os princípios da adequada prestação de serviços e atendimento, que, obviamente não se refere ao mero aborrecimento, ou situações que se configuram dentro do limite razoável, mas que excede demasiadamente, afetando potencialmente o consumidor ao lhe desviar um de seus bens mais preciosos: o tempo, na tentativa de solucionar problemas que o fornecedor lhe causara, que muitas vezes lhe resta infrutífera, enfrentando ainda, a falta de respeito de quem, em contrapartida devia ampará-lo.

Assim, indubitável que desconsiderar a realidade que se vivencia no mercado de consumo, seria o mesmo que tornar legitima as práticas abusivas incorridas pelo fornecedor, em face do consumidor, parte vulnerável e hipossuficiente da relação. Não levar em apreço o tempo, como valor inerente à dignidade da pessoa humana, também denota um equívoco.

Portanto, o dever de indenizar enquanto tutela do “dano temporal”, revela-se com o objetivo de pôr fim ao desrespeito ao consumidor e ao desperdício de seu tempo, onde, apesar dessa ilegítima e injusta apropriação, muitas vezes nada se resolve, tornando essa situação cada vez mais habitual. Reconhecer o dano percebido pelo consumidor, decorrente da inegável usurpação de seu tempo no dia a dia é, com certeza um grande avanço e proporcionará uma mudança na forma em que fornecedor se posiciona, bem como, na estrutura de mercado e a melhor aplicação dos princípios que regem a relação consumerista, sendo fundamental para a efetiva tutela dos consumidores.


[1] FREITAS, Claudia Regina Bento de. O Quantum Indenizatório em Dano Moral: Aspectos Relevantes para a sua Fixação e suas Repercussões no Mundo Jurídico. [dissertação]. Rio de Janeiro. Escola de Magistratura do Estado do Rio Janeiro.2009.

[2] Código Penal Brasileiro de 1890. Disponível em: http://www2.câmara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-847-11-outubro-1890-503086-publicacaoor.... Acesso em: 15/06/2018

[3] Código Civil de 1916. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm. Acesso em: 15/06/2018.

[4] MARTINS, Fernando Rodrigues. Constituição, direitos fundamentais e direitos básicos do consumidor. In: LOTUFO, Renan; MARTINS, Fernando Rodrigues (Coords.). 20 anos do Código de Defesa do Consumidor: conquistas, desafios, perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 171.

[5] BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em: 08/06/2018.

[6] SANTOS, Pablo de Paula Saul. Responsabilidade civil: origem e pressupostos gerais. Disponível em:http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11875. Acesso em: 13/06/2018.

[7] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Atlas,2015, v.4, p.1.

[8] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 3, p. 65.

[9] Idem.

[10] BRAGA NETO, Felipe Peixoto; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2015, v. 3, p. 37.

[11] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 2.

[12] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 66.

[13] CARDOSO, Felipe Monteiro. Você sabe qual a diferença de dolo e culpa? Disponível em: https://philipemcardoso.jusbrasil.com.br/artigos/475540527/voce-sabeadiferenca-de-doloeculpa. Acesso em: 13/06/2018.

[14] CHAMONE, Marcelo Azevedo. O dano na responsabilidade civil. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/11365/o-dano-na-responsabilidade-civil. Acesso em: 08/11/2018

[15] GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol III. 15ªedição.São Paulo: Saraiva,2017,p.65. Disponível em: https://forumdeconcursos.com /wp-content/ uploads/ wpforo/attachments/2/1607- Novo- Curso- de- Direito- Civil-Responsabilidade -. Acesso em 08/11/2018.

[16] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 141.

[17] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo, Atlas, 2014.p.346.

[18] Ibid.p.345

[19] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 496.

[20] GUGLINSK, Vitor. Diferenças entre responsabilidade pelo fato e pelo vício de produtos e serviços. Disponível em: https://vitorgug. jusbrasil.com.br /artigos /111824698/ diferencas-entre-responsabilidade-pelo-fatoepelo-vicio-de-produtoseservicos. Acesso em: 09/11/2018.

[21] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., 2010, p. 520.

[22] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo, Atlas, 2014.p. 346

[23] BESSA, Leonardo Roscoe. Vício do Produto e do Serviço. In: BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 142.

[24] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 4.ed.São Paulo, Atlas, 2014.p.347.

[25] BOLZAN, Fabrício. Direito do consumidor esquematizado. LENZA, Pedro (Coord.). 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 340.

[26] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, v. 3, p. 330.

[27] SÊNECA, Lúcio Anneo. Sobre a brevidade da vida. Trad. Lúcia Sá Rebello, Ellen Itanajara Neves Vranas e Gabriel Nocchi Macedo. Porto Alegre: L&PM, 2013.

[28] FARIA, Milena Oliveira de. O Desvio Produtivo Do Consumidor: (Ir) Responsabilidade Do Fornecedor. 2015, p. 10. Disponível em: http://portal.faculdadebaianadedireito.com.br /portal/monografias/ Milena%20Oliveira%20Faria.pdf. Acesso em: 07/06/2018.

[29] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm. Acesso em: 07/06/2018.

[30] GUGLINSKI, Vitor. Você sabe o que é" desvio produtivo do consumidor "? Disponível em: https://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/114536742/voce-sabeoqueedesvio-produtivo-do-consumidor. Acesso em: 07/06/2018.

[31] ANDRADE, André Gustavo de. Dano moral & indenização punitiva: os Punitives Damages na experiência do Commom Law e na perspectiva do Direito brasileiro. 2009. p. 314. 2ª ed. São Paulo. Editora: Lumen Juris.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)